为什么都觉得私募基金是骗子?

主要是近几年爆雷的私募基金太多,经济下行周期,连债券都爆雷了,那么私募这种高风险投资好像没有不爆雷的道理。做过的案件中,根据情节不同,不同私募会涉及不同的民事、刑事责任,从高管到一线销售,都不能幸免。

当繁华落尽时,一切金融分析和所谓配置都玄幻散尽,看到的将是资金覆盖之下的现实,或烂或假。

我一直认为,懂法的私募高管和销售,才是合格的从业者;投资者更是,面对爆雷时的那种无辜和愤怒,历历在目。这里,我就不在金融方面泛泛而谈了,主要从纠纷解决的角度,给大家普及一下私募基金的争议解决,总共分为私四部分:

私募基金法律风险防范及争议解决(一):基金业务概述

私募基金又称非公开募集基金,证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)第二条将其定义为:本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金亦可称为私募投资基金,通过将非公开方式募集到的资金投资于不同领域实现资金的融通,是银行、证券、信托及保险等金融机构以外的另一种资金融通方式,具有“影子银行”的诸多特点。私募基金的可投资方向十分广泛,包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

私募基金的参与主体可分为直接参与主体与间接参与的服务主体,直接参与主体在《暂行办法》中予以明确,即私募基金由基金管理人管理、基金托管人托管,投资者为基金份额持有人;对于间接参与的服务主体,《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》中予以列明,即:为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务的主体,包括律师事务所、会计师事务所、评估公司等。当前私募基金已纳入强监管环境之下,尤其将私募基金管理人实行入场券式的准入管理模式,已经大大降低了不合格私募从业主体进入行业的可能性。据中国证券投资基金业协会官方网站公示,截至2020年10月底,我国登记在案的私募基金管理人共计24533个,上述两万多个管理人中,有一万五千多个分布于北京、上海和广东,分别为5636个、5063个和5405个,且组织模式仅有两类:有限责任公司和有限合伙企业。就私募基金管理人的机构类型而言,包括:私募证券投资基金管理人;私募股权、创业投资基金管理人;其他私募投资基金管理人;私募资产配置类管理人。上述分类是监管政策对基金经营主体要求分类专业经营的结果。

在组织形式与机构类型的结合方面,实践中私募证券投资基金管理人重在持续经营和品牌建立,通常采用有限责任公司的组织形式;而私募股权、创业投资基金管理人多采用有限合伙企业的形式。两种组织形式之间最大的差别在于纳税负担上,以投资收益最终归属至投资人为例,有限责任公司需承受企业所得税与个人所得税的双重税负,而有限合伙企业则仅需缴纳个人所得税。但通常情况下,有限责任公司也可通过一系列设计尽可能将投资收益留存至公司层面,用于营业支出或再投资从而减少二次征税的基数。

就私募基金的运作模式而言,与信托、债券类似,也分为资金募集与投资两大环节。实际上,上到《中华人民共和国证券投资基金法》的制定,下到基金业协会的监管流程,均可划分为上述两大环节。在资金募集环节主要涉及到:基金公司或合伙企业的登记备案、基金产品的成立与备案、基金的销售;在投资环节则主要涉及到:资金内部管理的合规性、基金管理人的勤勉尽责、投资方向及方式的合规性等。但依据当前金融机构属性划分标准,私募基金公司或合伙企业尚不属于金融机构之列,虽然其已具备了金融业务之实,却仍属于类金融机构的范畴,就行政监管序列而言,其主要由隶属于证监会的基金业协会完成日常业务的监管。

进一步而言,在资金募集阶段,相关制度设计以投资者利益保护为核心展开,具有较高的金融专业性;而在投资阶段,鉴于投资的多样化,其涉及的方向也各有不同,纠纷类型呈现复杂化,通常受《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》、《证券投资基金法》等多个部门法律调整。

私募基金法律风险防范及争议解决(二):以监管为核心的私募基金运行规则

不同于银保监会、证监会对金融机构的直接监管,私募基金的直接监管机构则是证监会下属的行业组织—-基金业协会。不可否认的是,受监管机构权力层级所限,过往及当前仍存在的一些私募基金运作乱象与之不无关联。但另一方面,私募基金作为接近于纯风险运作的投资种类,天生具有探索的属性,即便制度一再收紧,亦应参照且不应严于其他金融机构各项监管政策的标准,方能给予其在资本市场中存活的空间。

一、资金募集环节

资金募集是对资管产品进行“强监管”的核心环节,由于资金募集具有吸收社会存款的性质,不同类型的资管产品承载的风险等级不同,因此不当的资金募集极易导致国家金融秩序的波动,证监会对于私募基金募集环节的监管可划分为主要的三个阶段:

(1)基金公司或合伙企业的登记备案

私募基金管理人备案是具备开展私募业务合法主体的前提,当前管理人备案制度已运行数年,形成了由律师事务所出具基金管理人登记备案法律意见书为核心的第三人风控审核制度。法律意见书审查的内容应当是全方位的,包括且不限于:经营范围与业务经营情况、预发行基金的份额结构与发行人情况、实际控制人、关联公司情况、运营设施及条件、运营风控及内部管理制度、基金外包服务情况、高管情况、公司涉诉情况等。实务中,未登记备案而开展私募基金资金募集的,因主体的非法性,大概率构成非法集资犯罪;但基金备案并非实质性审查,完成基金备案的公司在后续的募集销售、投资环节仍有可能因违反监管制度或其他金融制度而涉及犯罪。当前基金业协会官方网站已实现对全部私募基金管理人的公示查询,主体资格查询已经成为合作方及投资者进行先期审查的必备程序。

在管理人应履行的义务方面,管理人应当遵循专业化运营原则,不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,不得将应当履行的受托人责任转委托,私募投资基金的管理人不得超过一家。

除了管理人资质备案外,托管人也是基金业务中的重要角色。依据监管,公募基金必须设立基金托管人,当前我国基金托管人机构主要由商业银行与证券公司组成。但对于私募基金而言,第三方托管人并非必须设置的主体,依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条规定:除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。若私募基金管理人采取委托管理方式的,应向基金业协会报送委托管理协议;委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议。但基金业协会于2019年发布的《私募投资基金备案须知》对于特殊情形下的私募基金设置了托管要求,包括:契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管,基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外;私募资产配置基金(如FOF)应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管;私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的,应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

实务中,欲进行私募基金运作但不具有管理人资质的主体,并非完全不能参与,可通过基金托管的方式委托有资质的主体进行基金管理,但相应的其运营成本也会大幅提升。

(2)基金产品的成立与备案

除基金管理人需要备案外,每发行一支基金产品,都应在基金业协会进行备案,受理备案的系统为基金业协会的资产管理业务综合报送平台(AMBERS),《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》明确:私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同)等基本信息。

由于上述备案采取自行申报模式,基金业协会并不对所备案资料进行实质性审查,原则上备案行为并不构成对该产品任何的官方背书,但未备案则会直接影响该产品的合法性。因而对于一支基金而言,基金管理人及基金本身的备案是其合法存在的基础。

(3)私募基金的销售

私募金销售是将基金推向投资者的过程,作为高风险环节是严监管的核心。不同于公募基金可通过公开方式宣传销售的特点,私募基金应当遵循销售的“私密”性,同时在募集人数、起点金额、销售流程及销售术语等方面有严格的限制。

首先,私募基金销售要求严格遵守非公开性原则,除不能通过媒体公开宣传外,亦不得通过朋友圈等具有向不特定人群发散式宣传性质的通道获取客户,原则上应当以“A-B、A-C、A-D……”的方式直接宣传,若最终投资者并非是通过A获得的信息做出投资决策,则会面临较高的公开宣传风险。

其次,在募集条件限制方面,不应突破投资者人数限制。对于以有限责任公司与有限合伙企业为组织形式的基金而言,投资人数在《公司法》、《合伙企业法》限制下不得超过50人,而非上市股份有限公司及契约型(信托)基金通常不得超过200人。在投资起点金额方面,明确了单只基金不得低于100万元的要求,这也是合格投资者审查的核心要素。

再次,在销售流程方面,私募基金的投资理财属性,也应严格按照“资管新规”、“九民纪要”等一系列监管文件的要求开展:

禁止刚性兑付原则。管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失,或限定损失金额和比例,故为避免因增信措施被认定为管理人、募集机构及其关联方所为,实务中常以资金使用方或其关联方作为第三方担保主体介入,提供差额补足或流动性支持,该种模式在裁判实践中也较容易得到支持。

风险充分揭示原则。包括向投资者告知真实的基金管理模式、产品风险等级、投资范围、投资方向、投资方式、投资比例、投资策略、投资限制、费率安排、核心投资人员或团队、估值定价依据等信息,对投资者进行投资者适当性的风险评估,同时签署风险揭示书等。有条件的情况下,亦可对整个销售流程进行录音录像,确保销售环节的可追溯性,对于纠纷发生后机构举证具有重大作用。

“卖者尽责、买者自负”原则。原则上,销售者完成上述投资者适当性审查以及风险揭示义务后,投资者仍自行决定购买的,其应当承担该产品项下可能发生的商业风险。实务中,该原则通常会成为投资者主张损失能否被支持的争议焦点。

二、投资环节

作为资金募集完毕后的使用环节,其合规、合法性及运营状况直接关系到投资者利益。上文已述,投资环节的监管主要涉及资金内部管理的合规性、基金管理人的勤勉尽责、投资方向及方式的合规性等方面。

(1)资金内部管理的合规性。首先,资管新规明确指出所有资管类产品禁止设置资金池,应当对募集到的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。其次,禁止在基金内部分立由不同投资者参与并投向不同资产投资单元,不公平对待投资者。随着资金运作的复杂性,普通投资者对资金内部流转几乎无法监督,而监管机构的非实时性和滞后性为管理人滥用资金提供了一定的空间,资管产品纠纷中,资金的管理始终是案件审查的重点。

(2)基金管理人的勤勉尽责。首先,基金管理人应当积极履行重大事项的披露义务,不同于公募基金对管理人、托管人披露义务的严格要求,当前对私募基金信息披露的监管较为宽松,但在可能涉及投资人利益损失、投资结构发生重大变更等事项方面,管理人仍负有必须及时披露的义务。其次,在信息披露的标准上,应当真实、准确、完整,且不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

(3)投资方式及方向的合规性。在对私募基金进行专业化经营的监管趋势下,基金管理人不得发行超出其备案基金种类的产品。私募基金具有广泛的投资方向,但依据监管制度,仍有诸多领域私募基金不得涉足:变相从事金融机构信(存)贷业务的,或直接投向金融机构信贷资产;从事经常性、经营性民间借贷活动,包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动;私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动,基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩;投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收(受)益权;通过投资合伙企业、公司、资产管理产品等方式间接或变相从事上述活动。

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